標準必要專利許可的規(guī)制是近年來備受關注的專業(yè)熱點問題。傳統(tǒng)上，它更多地集中在無線通信領域，并不為普通公眾所熟悉�，F(xiàn)在，進入萬物互聯(lián)和人工智能時代，各行各業(yè)都開始網(wǎng)絡化，無線通信領域的專利權人自然也會向產(chǎn)業(yè)鏈上下游主張權利。比如，4G和5G通信標準的專利權人就開始向汽車終端主張專利權。在可預見的未來，它們很可能也會向聯(lián)網(wǎng)的家用電器、辦公設備等產(chǎn)品制造商提出專利許可要求。這意味著標準必要專利許可爭議將在越來越多的行業(yè)出現(xiàn)。在這一大的背景下，市場監(jiān)管總局出臺最新的《標準必要專利反壟斷指引》（以下簡稱《指引》），對標準必要專利許可市場進行規(guī)范，具有重要意義。

　　在《指引》出臺之前，我們已經(jīng)有了兩份關于知識產(chǎn)權領域反壟斷的文件，即2019年國務院反壟斷委員會頒發(fā)的《關于知識產(chǎn)權領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）和市場監(jiān)管總局2023年的《禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。不過，這兩份文件中涉及標準必要專利反壟斷的規(guī)則比較簡略。比如，《指南》中涉及標準或標準必要專利的條文僅有3條（第11、15、27條）；《規(guī)定》中涉及專利聯(lián)營、標準或標準必要專利的條文也只有3條（第17-19條）。此外，這些規(guī)定“以規(guī)范性規(guī)則為主，指導性規(guī)則較少，對于經(jīng)營者在標準制定和實施過程中如何更加公平、高效地推進標準必要專利許可，降低壟斷行為風險，對于反壟斷執(zhí)法機構如何更加科學、精準認定壟斷行為，相關制度有待細化、明確與完善”【參見市場監(jiān)管總局《關于<標準必要專利反壟斷指引（送審稿）>的說明》】。現(xiàn)在，《指引》填補了上述兩份文件留下的空白，對標準必要專利許可的反壟斷工作提供全面而細致的指引，圍繞相關市場的界定、專利信息披露與許可談判流程、許可協(xié)議中限制競爭條款、濫用市場支配地位、營業(yè)集中的申報與審查等問題提出具體指導意見。限于篇幅，本文無法逐一介紹《指引》在這些方面的努力，而是圍繞標準必要專利許可實踐中最受關注的焦點問題，對《指引》的相關規(guī)則作簡要點評。

　　標準必要專利披露義務

　　標準組織為了避免專利權人挾持標準，通常在其專利政策中要求其成員在標準化過程中及時披露其知曉的標準必要專利，以方便標準組織作出知情選擇。比如，在技術效果相當?shù)那闆r下，標準組織可以優(yōu)先選擇未被專利覆蓋或者被較少專利覆蓋的技術提案，以降低標準實施的商業(yè)成本。如果專利權人隱瞞其擁有的必要專利，則可能導致標準組織錯誤地選擇該專利方案而不是更有競爭力的替代方案。專利權人隱瞞或未及時披露標準必要專利的行為，可能招致私法上的法律后果——專利法權人違反標準組織的專利政策，可能承擔違約責任；這也可能被認為是在濫用專利權，從而導致其在后續(xù)專利侵權訴訟中得不到法院的支持。

　　理論上，上述私法上的法律責任能夠在一定程度上抑制專利權人的隱瞞標準必要專利的沖動。不過，實踐中，多數(shù)標準組織的專利政策并未為專利權人的隱瞞或延遲披露行為規(guī)定嚴厲的合同責任。同時，法院認定上述隱瞞或延遲披露行為構成專利權濫用的案例也不多見。有些國家（比如英國）的法院甚至認為，只要承諾按照FRAND條件發(fā)放許可，專利權人在標準化過程中的隱瞞或延遲披露行為，對標準組織的決策影響甚微，因此并不構成專利權濫用。標準組織和部分國家法院對隱瞞或延遲披露的寬容，在一定程度上助長了專利權人對于標準組織專利政策中的披露要求持漠視態(tài)度。

　　《指引》第6條第3款規(guī)定，專利權人隱瞞或延遲披露行可能導致反壟斷法責任的——“經(jīng)營者未按照標準制定組織規(guī)定及時充分披露專利信息……是認定其行為在相關市場中是否會對市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的重要考慮因素�！痹诂F(xiàn)有民事責任的基礎之上，《指引》迫使專利權人更認真地對待標準組織專利政策中的程序性的披露要求，有積極意義�！吨敢�》所說的排除和限制競爭，應該是指該隱瞞或延遲披露行為誤導標準化的決策者，導致競爭性的技術方案處于劣勢從而失去進入標準的機會。如果沒有替代性方案可供選擇，或者即便沒有隱瞞或延遲披露，替代性方案也沒有機會進入標準，則可能不存在反壟斷上的損害競爭的后果。這時候，受影響的當事人應該只能追究專利權人的違約或權利濫用之類的民事責任，比如限制專利權人在標準必要專利侵權訴訟中獲得禁令救濟。

　　許可談判的規(guī)范

　　標準組織除了要求專利權人及時披露標準必要專利，還會在自己的專利政策中要求專利權人作出原則性的專利許可聲明，以徹底消除它將來挾持技術標準的可能性。不同標準組織專利政策的內(nèi)容和詳細程度有很大差異。部分標準組織規(guī)定了細致的許可條件，明確許可的對象，并限定專利權人尋求禁令救濟。不過，多數(shù)標準組織的規(guī)定比較原則，僅要求專利權人承諾在標準通過后將按照“公平、合理和非歧視”（Fair，Resonable and Nondisrimitory，簡稱FRAND）的條件向標準實施者發(fā)放許可。

　　專利權人作出的原則性的FRAND聲明，如何影響它和實施者在專利許可談判過程中的權利義務，是一個非常模糊的問題。比如，究竟是標準實施者先找專利權人許可，還是應該專利權人先發(fā)許可要約？許可要約應該包含哪些內(nèi)容？許可談判失敗后，專利權人是否能夠?qū)で蠼�令救濟？專利權人是否有義務向任一環(huán)節(jié)的實施者發(fā)放許可？這些問題就沒有清楚的答案，高度依賴個案中法院的自由裁量。這也是世界范圍內(nèi)此類判決存在巨大理論爭議的原因所在。

　　理論上，上述許可聲明使得合同法在規(guī)范專利權人與實施者許可談判方面有了用武之地。典型的思路是，專利權人的FRAND聲明是它和標準組織之間合同內(nèi)容的一部分。標準實施者作為第三方受益人可以主張合同利益，要求專利權人發(fā)放符合FRAND要求的專利許可。在合同法框架下，專利權人和標準實施者都有善意談判的義務。如果專利權人違反聲明，拒絕提供滿足FRAND要求的專利許可要約，法院將拒絕支持專利權人可能的合同救濟或?qū)＠�法侵權救濟主張。相反，如果實施者違反善意談判義務，則失去合同的保護，被迫面對專利權人可能提出的專利侵權指控，并可能被法院責令停止侵權。

　　與合同法規(guī)制路徑不同，《指引》是反壟法規(guī)范，并非全面規(guī)范專利權人許可談判行為的法律，相反，它只對有限的濫用支配地位因而損害競爭的行為進行規(guī)制。因此，《指引》在第二章一開始就明確指出：“反壟斷執(zhí)法機構鼓勵標準必要專利權利人……以及與標準實施方共同進行善意的許可談判……若未遵循上述良好行為，并不必然導致違反反壟斷法，但可能提高排除、限制競爭的風險�！睋Q言之，專利權人違反FRAND聲明，不履行善意談判義務，并不當然產(chǎn)生損害競爭的后果。理論上，存在這樣的可能性：專利權人違背FRAND承諾，索要較高的許可費，雖然損害實施者作為第三方受益人所享有的合同利益，但是未必會對實施者參與市場競爭造成實質(zhì)影響。這時候，追究專利權人違約責任或者拒絕提供禁令救濟就可能可以保護實施者的利益，而無需轉(zhuǎn)向反壟斷法。

　　值得一提的是，《指引》第8條第1款對于善意談判提出具體的程序要求，認為“標準必要專利權人應對標準實施方提出明確的許可談判要約，”然后實施者要善意回應，在合理時間內(nèi)接受符合FRAND要求的許可條件�！吨敢�》認為，專利權人的要約“通常包括標準必要專利清單、合理數(shù)量的標準必要專利與標準的對照表、許可費率的計算方法及依據(jù)、合理的反饋期限等具體內(nèi)容�！边@些具體要求應該是《指引》第二章開始部分所說的“良好行為”（最佳實踐），而并非反壟斷法的強制規(guī)范。換言之，專利權人這么做了以后，違反反壟斷法的風險很��；不這么做，是否會損害競爭，則要進一步個案判斷。如果對競爭沒有損害，專利權人只需要承擔違反FRAND聲明的違約責任。

　　尋求禁令救濟

　　專利權人在許可談判失敗后，通常會發(fā)起訴訟或行政執(zhí)法程序，指控實施者侵犯專利權，要求法院或行政部門發(fā)放禁令，即責令實施者停止實施專利（標準）�！吨敢�》第18條明確，通常情況下專利權人有權這么做。實施者為了對抗侵權指控，常常會主張專利權人違反FRAND聲明，濫用司法禁令妨礙實施者參與市場競爭，進而要求法院或行政部門追究專利權人的反壟斷法責任�！吨敢�》第18條也向?qū)嵤┱咛峁┝诉@一選項：“標準必要專利權人等經(jīng)營者可能違反公平、合理和無歧視原則，未經(jīng)善意談判，濫用上述救濟措施迫使標準實施方接受其不公平的高價或者其他不合理的交易條件，排除、限制競爭�！薄吨敢�》強調(diào)要考慮專利權人在尋求禁令救濟前，是否經(jīng)過善意談判，是否違背FRAND原則提出不合理許可條件，以及《指南》規(guī)定的其他因素。這應該是指《指南》第5條所規(guī)定的分析競爭影響時的諸多考慮因素。

　　在操作層面，如何具體認定專利權人尋求禁令救濟的行為排除或限制競爭，將是比較困難的問題。畢竟，專利權人是通過正常的法律程序提出維權請求，原本是值得鼓勵的事情；如果其禁令主張不具備正當性，通常也難以得到法院或行政部門的支持。比如，如果專利權人不善意談判就徑自尋求禁令救濟，則法院很可能接受實施者的抗辯拒絕發(fā)放禁令。因此，整體而言，專利權人通過禁令給實施者造成不當損害的可能性較小。在專利權人明知自己的主張無法成立，依然發(fā)動訴訟或行政執(zhí)法程序，并給實施者造成損害時，后者也可以追究專利權人濫用訴訟程序或濫用專利權的法律責任。在這一背景下，反壟斷法的介入為實施者提供了更多的選項。行政部門的反壟斷執(zhí)法會節(jié)省實施者的維權成本，產(chǎn)生更大的威懾力。

　　許可層級的選擇

　　專利權人是否有義務向所有希望獲得專利許可的實施者發(fā)放許可，是當前汽車領域的熱點問題。部分4G和5G標準的專利權人通過專利聯(lián)營組織，僅僅在汽車終端收取專利許可費，而不愿意在產(chǎn)業(yè)鏈的上游（比如通信模組或基帶芯片環(huán)節(jié)）發(fā)放專利許可，引發(fā)很大的爭議�！吨敢�》在這一問題上的態(tài)度自然備受關注。《指引》第14條選擇了中間道路：“通常情況下，在標準必要專利權人按照標準制定組織的規(guī)則作出公平、合理和無歧視承諾后，如果沒有正當理由，標準必要專利權人等經(jīng)營者不得拒絕任何愿意獲得許可的標準實施方，否則可能對市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響”。換言之，《指引》并沒有強制要求，專利權人有求必應地向任何實施者發(fā)放許可，而是許可有“正當理由”的專利權人選定許可層級。

　　顯然，這里的關鍵是“正當理由”的解釋�！吨敢�》第14條列舉了具體分析時考慮的因素，包括雙方是否善意談判、實施方是否存在嚴重影響交易安全的情況、拒絕許可對市場競爭和創(chuàng)新的影響、是否損害消費者利益或公共利益等。具體適用時，實施者證明拒絕許可對于市場競爭和創(chuàng)新有實質(zhì)影響，應該是反壟斷法適用的前提。在這一前提之下，專利權人可能提出實施者不善意談判、存在嚴重影響交易安全的情況等抗辯。最終，由決策者進行綜合權衡。

　　在先前美國和德國的相關司法判決中，法院認為專利權人僅在汽車終端發(fā)放4G或5G標準必要專利的許可，并不對上游企業(yè)參與市場競爭和創(chuàng)新有實質(zhì)影響——它們依然可以通過汽車廠商的“指使制造權”（Have made right）授權來制造和銷售專利產(chǎn)品，因此拒絕認定專利權人選擇性的許可策略并不違反反壟斷法。顯然，在法院看來，專利權人拒絕全面許可，即便給上游產(chǎn)商帶來一些不便（比如僅僅能和獲得授權的終端廠商交易），但并未達到損害其參與市場競爭的程度，因此，無需反壟斷法干預。這一明確區(qū)分反壟斷法與合同法或其他民事法律的適用范圍的分析思路，值得借鑒。

　　過高的許可費

　　我們的反壟斷法將索要不公平高價作為壟斷者濫用市場支配地位的行為加以規(guī)制，存在相當?shù)睦碚摖幾h。一般認為，不公平的高價會損害消費者利益，想象市場上不可替代的救命藥品的供應商為尋求暴利一夜之間將售價提高十倍，導致很多人無力買藥的極端情形。這時候法律以消費者保護的名義進行干預有其合理性，但并非是保護市場競爭的名義，因為干預措施并沒有提升藥品市場的競爭。忽略干預名義的理論爭議，在實踐層面落實這一規(guī)則也會遇到定價標準的難題。在前面假想的案例中，價格有戲劇化的變化過程，決策者容易感知其荒謬程度，從而有信心參考歷史價格做出干預決定。現(xiàn)實中，壟斷產(chǎn)品的缺乏競爭產(chǎn)品的參考性定價，也沒有自身的戲劇化的定價歷史，如何通過考察產(chǎn)品的研發(fā)和生產(chǎn)成本，確定該產(chǎn)品的合理價格，肯定會耗費巨大的信息成本，并充滿爭議。

　　不過，在立法者修正現(xiàn)有法律之前，反壟斷執(zhí)法部門有權利用這一反壟斷規(guī)則，限制標準必要專利權人索要過高的許可費，應該是確定無疑的。因此，并不奇怪，《指引》第13條明確指出，“標準必要專利權人等經(jīng)營者可能濫用其市場支配地位，以不公平的高價許可標準必要專利或者銷售包含標準必要專利的產(chǎn)品，排除、限制競爭”。值得一提的是，相對其他領域，執(zhí)法部門在標準必要專利許可領域干預許可費定價，與保護市場競爭的相關性更直接一些。理論上，專利權人可能在標準化過程中作出FRAND承諾，使得自己的技術方案有機會成為標準，從而獲得更大市場力量。事后，專利權人刻意選擇違背這一承諾，索要過高的許可費，以最大化自己的利益。這實際上使得專利權人在標準化過程中，相對其他技術方案支持者，獲得不當?shù)母偁巸?yōu)勢。反壟斷法限制標準必要專利權人事后索要過高許可費，可以起到規(guī)范標準化過程中的競爭秩序的作用。

　　絕大多數(shù)標準必要專利許可爭議都與許可費標準有關，《指引》第13條肯定會成為各方關注的焦點。談判失敗后，標準實施者最方便的對抗策略就是指控專利權人索要“不公平的高價”，要求行政部門追究其反壟斷法責任。不過，標準實施者要取得勝利并不容易�！吨敢�》第13條指出，在具體分析時，決策者會考慮許可談判雙方是否善意談判、過往可比的許可費標準、是否過期收費、是否因?qū)＠麛?shù)量或質(zhì)量變化而調(diào)整許可費、是否重復收費等因素。在無線通信等復雜技術領域的標準必要專利許可案件中，判斷專利權人索要的許可費是否嚴重偏離合理許可費標準尤其困難，這是因為技術標準的方案復雜，涉及的專利數(shù)量眾多時估值困難，企業(yè)內(nèi)部研發(fā)過程難以與其他技術研發(fā)活動分開計算成本，市場上缺乏可參考的替代產(chǎn)品定價等等。在這一背景下，決策者接受第13條指引，耗費實質(zhì)的信息成本追究專利權人反壟斷法責任的案例應該不會很常見。

　　差異化的許可條件

　　標準必要專利權人作出FRAND聲明后，是否可以區(qū)別對待不同的標準實施者，同樣是一個充滿爭議的問題。FRAND的字面意思就含有“非歧視”（non-discriminatory）的要求，但這是否意味著專利權人只能按照統(tǒng)一的許可費標準向所有標準實施者收取許可費，而不能給與部分關系特殊的合作伙伴更優(yōu)惠的許可費呢？英國法院在個案中確認，F(xiàn)RAND聲明并不要求專利權人堅持統(tǒng)一的許可費標準，相反，它可以向部分標準實施者（比如長期合作的戰(zhàn)略伙伴）提供比FRAND更優(yōu)惠的許可費條件；這里的前提是，這一許可費差異并不會導致接受FRAND許可的實施者在市場競爭中處于劣勢。如果差別待遇使之損害了后者的競爭能力，則可能要承擔反壟斷法上的責任。

　　《指引》第17條指出，“通常情況下，標準必要專利許可條件會因為標準實施方的實際情況、所處地域的交易習慣、經(jīng)濟發(fā)展水平等在許可費用、時間等方面體現(xiàn)出差異性。但是，標準必要專利權人可能濫用其市場支配地位，沒有正當理由，對條件相同的標準實施方實行差別待遇，排除、限制競爭�！边@一思路與前面提到的英國法院的做法基本一致，即原則上允許差別待遇，在出現(xiàn)排除和限制競爭的效果時，反壟斷法才對專利權人的許可行為進行干預。第17條進一步列舉了決策者評估差別待遇合理性時需要考慮的諸多因素，包括當事人許可談判的情況、許可談判的時機和市場背景、實施者的條件、許可條件的差異、是否存在相關交易、是否顯著影響實施者的競爭力等。顯然，依據(jù)反壟斷法的邏輯，其中最重要的因素是最后一項。

　　事前和事中監(jiān)管

　　《指引》在第5條以顯著的篇幅宣示“加強事前事中監(jiān)管”的重要，讓人印象深刻：相關經(jīng)營者“發(fā)現(xiàn)可能存在排除、限制競爭風險的，可以主動向反壟斷執(zhí)法機構報告有關情況，接受監(jiān)督和指導�！薄胺磯艛鄨�(zhí)法機構可以通過提醒敦促、約談整改等方式，加強事前事中監(jiān)管”，要求經(jīng)營者“提出改進措施，做好有關問題的預防和整改�！�

　　在標準必要專利許可實踐中，可能引發(fā)反壟斷法關切的新型商業(yè)模式層出不窮。對此，如果僅憑事后手段進行規(guī)制，會降低反壟斷法適用的可預期性，增加經(jīng)營者的投資風險，同時也會并增加政府相應的執(zhí)法成本�！吨敢�》明確允許經(jīng)營者在面臨來自政府或第三方的反壟斷法挑戰(zhàn)之前，主動向反壟斷執(zhí)法機構提交報告，請求對可能引發(fā)反壟斷法疑慮的即將開展的商業(yè)實踐的合法性進行“監(jiān)督和指導”。這是一項非常重要的制度進步。

　　從《指引》的規(guī)定看，反壟斷執(zhí)法機構在決定是否回應經(jīng)營者的報告時，有一定的自由裁量空間；同時，反壟斷執(zhí)法機構的監(jiān)督和指導意見，也僅表明執(zhí)法機構的初步立場，對當事人或公眾具有參考、指導作用，但并不對執(zhí)法機構、法院、經(jīng)營者有法律拘束力。因此，《指引》明確，“反壟斷執(zhí)法機構采取事前事中監(jiān)管措施的，不影響對壟斷行為的調(diào)查處理。”這意味著，反壟斷執(zhí)法機構事后經(jīng)過深入調(diào)查，在相同問題上完全可以得出不同的處理結論。

　　《指引》沒有明確，經(jīng)營者的申請報告和相應的“監(jiān)督和指導”意見是否向社會公開。在實際操作中，執(zhí)法者應考慮盡可能公開這些文件，以便在更大范圍內(nèi)發(fā)揮指引作用。如果經(jīng)營者希望不公開這些文件，則應當在提出申請報告時一并說明，然后由執(zhí)法者裁量決定是否公開這些文件的部分或全部內(nèi)容。

　　結論

　　整體而言，《指引》充分考慮了無線通信、電子信息等領域的標準必要專利許可實踐，準確把握了反壟斷法與其他法律（主要是專利法與合同法）的制度分工，并預留了足夠的彈性解釋的空間。我們有理由相信，《指引》未來能夠在規(guī)范反壟斷執(zhí)法、維護標準必要專利許可的市場秩序方面發(fā)揮重要的作用。（清華大學法學院知識產(chǎn)權法研究中心主任 崔國斌）